11月21日下午，漫修东吴学术论坛第64讲“移转和转让”，在博彩平台 中式模拟法庭顺利举行。本场讲座邀请到了浙江大学光华法学院教授、博士生导师张谷作为主讲人，由博彩平台 方新军教授主持。

张谷教授首先解释了本次讲座主题的缘起，他一直对转让法领域比较重视，并于2004年受商务部委托赴国际统一私法协会罗马总部，研究中国政府是否应当加入“联合国应收账款转让公约”。张教授发现英国早有专著研究各种权利转让问题，而在中国有时都不能分清移转和转让，甚至民法典的一些地方也产生混淆，影响立法质量。对民法研究者而言，不研究转让制度，就无法深入认识民法的相关制度，也无法正确把握民法的体系建构。我国民法学界对相关问题的重视程度不足，学者往往只研究物权、债权或股权某一类的转让制度，不能在民法大背景下整合、贯通地看待相关问题。以股权转让的生效时间为例，我国竟存在七种观点，显然未形成共识，若法官因其喜好而采纳其中一种学说，会导致同类案件判决结果的大相径庭。

现实中，要通过交易取得各种权利，尤其是财产权。财产权的取得，常常就是通过法律行为，即双方间的转让行为来完成。随着经济的发展，担保制度的发展，非典型让与担保制度也得到极大发展。《九民会议纪要》承认了让与担保，“担保制度司法解释”也触及了相关问题。实践中，包括股权、债权、动产所有权让与担保频现，德国民法早已通过信托性转让削弱了典型担保，不能因法律制度的保守妨碍商业发展。商业逻辑下，为效益最大化，只要不直接触犯法律，商人们就会想出各种规避方法，社会观念也会发生改变，最终新制度得到确立。我国也会面临此种情况，如果不能明确各种权利的转让规则，对基础制度的理解五花八门，会导致更高层次的、需要叠加附合的制度无法统一调整，产生一系列问题。有时不是因为买卖或者赠与而去受让某种权利，当事人出于投资需要，用现金以外出资方式实物出资，须折算成企业中股份或出资比例，势必要把所有权、土地使用权、知识产权等权利移转给公司，《公司法解释（三）》第7条就涉及了这一问题。以不同的财产类型出资时，适用的法律规则不会脱离权利转让。债务人无资力履行债务，债权人诉诸于强制执行，由法院依据申请人的胜诉判决对债务人全部财产查封、扣押、冻结，并变价确保债权实现时，不同权利的变价规则也回因转让规则的不同而不同。从这些角度思考，权利转让规则的重要性不言而喻。  

接下来，张谷教授的讲座内容主要分为以下两部分，呈现总分关系：一是移转和转让总体的异同；二是分别就动产转让、不动产转让、股权转让、票据权利转让、甚至保证金担保等问题，可以分别探讨，但限于时间关系，未必能完全展开。

在中国法上，移转和转移是同一概念，和转让是两个概念，要区别的是移转和转让。张教授揭示了区别方法：移转指结果，描述的是一些具有可转让性权利、法律关系或者当事人在法律关系中地位，乃至于受法律保护的事实归属在法律上发生直接变化的结果。移转涉及的归属改变不仅仅以权利作为对象，占有也有移转，不过移转更多就权利而言。权利某种意义上也可以看作当事人在法律关系中的积极地位，比如债权代表的是债权人的积极地位，而债务代表债务人的消极地位。债权的归属发生移转，既可以通过转让，也可以通过法律规定的方式，如继承时依法债权归属发生改变。所以债权、物权、股权和知识产权都有可能发生归属上的直接变动，甚至当事人地位也会发生移转。最明显的是“买卖不破租赁”，如果租赁房屋已经交付承租人占有，出租人又把租赁标的物以法律行为方式转让第三人，第三人不仅取得租赁标的物所有权，同时原有租赁关系维持，第三人作为受让人要接替原出租人进入到已经存在的租赁关系项下，不仅有债权让与和债务承担的问题，原出租人在租赁合同项下当事人的法律地位由受让人完全承继。合同的概括继受中，最重要的一点在于撤销权、解除权和提前中止权等形成性权利不可能独立转让，因为形成权依附于既有法律关系，具有从属性，只能随法律关系中当事人地位随时由新接替人取得。张教授指出，若非如此，法律中债权债务概括移转的规定无意义，同时适用债权让与、债务承担两套规则即可。重要的是合同当事人地位的承受，除了合同项下所产生的一个或数个请求权外，还有依据依附法律地位的形成权。总体来说，归属发生改变的结果就称为移转。

转让强调能够导致事实、法律关系和法律关系项下当事人地位发生移转的原因事实，当中最主要的是法律行为。所以转让中必然有法律行为，其目的在于追求移转结果，能否发生取决于转让要件是否具备，要符合处分行为的一系列要求。所有的转让都导致前手权利消失，后手权利取得，对双方当事人都有影响，必须双方都有意思因素在其中，才能求得法律行为的正当化。具体而言转让是混合的负担、处分行为还是处分行为，不同法律体系有不同看法，但转让是行为这一点能达成共识。

转让和移转还有很多共通性方面：首先，转让目的指向归属改变，转让和移转一个是因一个是果，相互影响。共性在于转让和移转都导致权利归属发生变化，要保持权利、事实、法律关系和当事人法律地位的同一性不变。移转和转让本身不改变所涉及到的权利和法律关系的内容，如债权转让还是一项债权，债权的强弱和完整性保持不变。同一性的标准也有待研究，拉伦茨在《德国民法通论》专门有一段探讨债的同一性问题。不同时期对此问题的理解也不同，罗马法上的债权转让时，主体变化债的同一性发生变化，跟罗马法债务人不履行债务要承担人身责任有关。现代法中，债权债务关系贵在给付，也是其经济价值所在，给付主体不重要。关于物的同一性，如果物的性质发生改变，就不是原来的物，中国民法上也有进一步探讨的必要。总之，移转和转让都涉及归属改变，都是同一性的维持。

其次，移转和转让要尽量维持自由原则，允许权利通过自由方式发生移转，但人身性权利本身就无移转性，不可转让，尤其是人格权，不过有些人格权并非一定不能有偿使用。这涉及到民法财产概念，即归属于特定主体下具有可转让性权利集合，不可转让的权利就不是财产。必须是可转让的才可能属于财产，如劳动能力虽然可带来经济上收益，但本身不是财产组成部分，因为劳动能力和人身不可分，将其视为财产会导致自由受到约束。一个主体的权利范围大于财产范围，前者既括财产性权利和人格权等不可移转权利。如农村土地承包经营权，是农民耕作以获得生活来源的生产资料，而宅基地使用权满足农民居住需要，从侵权法角度看是财产，权利受到侵害就可以要求赔偿；但在交易法意义上，这两项权利不是财产，因为其不可转让。一般动产、不动产、金钱、股权、知识产权和票据权利等均可转让，属于社会经济权利，当事人虽可通过约定限制转让，由于这些权利本身可转让程度非常高，如果违反禁止转让约定的转让均无效会引发混乱。《德国法民法典》中，当事人如果对于具有可转让性权利限制转让，该约定客观上不排除权利的可转让性，充其量基于合同相对性在当事人之间发生效力。我国《民法典》第545条第2款也对民法典移转、转让自由作出界定，这是其进步之处。

关于不动产物权的变动，尤其所有权的转让问题，我国物权采登记生效主义。我国法上将不动产交易的可预期性、安定性作为值得追求的价值目标，配合不动产统一登记制度，要尽量维持不动产登记簿的公信力。尽量使得不动产的转让性、处分性和原因性分开，使不动产登记机关效率提高，不动产物权变动的交易稳定秩序才能建立。

张谷教授的内容至此暂告一段落，方新军教授随后对讲座内容作了点评，并提出了自己的一些见解。最后，讲座进入了问答互动环节，张教授耐心解答了同学们的问题。在又一次热烈的掌声中，本场讲座正式落下帷幕，让我们期待下一次学生盛宴！

（供稿人：李皓辰）